效力性强制性规定的类型化识别
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作者：张 华（最高人民法院法官）
为了规范对合同效力的认定，合同法司法解释（二）第十四条对合同法第
五十二条第（五）项规定的“强制性规定”作了限缩性解释，即“合同法第五十
二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。但该司法解
释对何为效力性强制性规定及如何识别效力性强制性规定没有进一步回答，可以
说，效力性强制性规定的识别和认定已经成为目前困扰司法实践的难题。
由于影响合同效力的强制性规定大多属行政法规范，[1]本文拟结合《行政
许可法》第十二条所列可以设定行政许可的事项，选取司法实践中常见的一些强
制性规定类型，就该类强制性规定与合同效力的关系进行一些探索性的梳理。
一、行政审批与合同效力
有些情况下，根据法律、行政法规的规定，当事人之间就某项民事行为达
成的合意，还必须加入国家意志，才能得到履行，国家意志的实现通过审批程序
来完成，此时，合同本身成为批准直接调整的对象，审批程序直接调整法律行为
或当事人之间的具体权利义务本身。司法实践中，这类合同主要包括针对市场准
入资格的批准和针对市场交易行为的批准，前者如中外合资、合作经营合同，后
者如上市公司国有股转让合同、国有企业转让国有资产的合同、矿产资源转让合
同等。
法律、行政法规规定的对民事行为本身的批准，其直接后果至少有三种可
能。后果之一，批准之前合同未生效。如《中华人民共和国中外合资经营企业法》第
三条规定“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管
部门批准”。就审批与合同效力之间的关系，该法的实施条例第十四条规定“合营企
业协议、合同和章程经审批机关批准后生效”。再比如，国务院 1998 年颁布
的《探矿权采矿权转让管理办法》规定，探矿权、采矿权转让必须经审批管理机
关批准，经批准转让的，转让合同自批准之日起生效。后果之二，因未报请批准，
合同无效。如原《城市私有房屋管理条例》规定，机关、团体、部队、企业事业
单位不得购买或变相购买城市私有房屋；如因特殊需要必须购买，须经县以上人
民政府批准。[2]现有判决表明，在一起国有企业买卖城市私有房屋纠纷案件中，
法院认为，房屋买卖合同并未报请批准，该合同违反了当时的行政法规的规定，
应当认定无效。[3]后果之三，因批准申请被不可逆转的拒绝，合同无效。批准申
请被不可逆转的拒绝，表明国家对该民事行为作出了否定性评价，该民事行为很
有可能因违反合同法第五十二条的规定而无效。此时合同如果无效，并不是因为
批准被确定的拒绝，而是因为违反了合同法第五十二条的规定。
章程，应报国家对外经济贸易主管部门批准”为例，此条规定的“合营协议、合
同”是否应该作限缩性解释，究竟是指合营各方签订的所有协议和合同，还是仅
指设立合营公司时的协议、合同，而不包括公司为经营需要签订的协议和合同？
至少已有判例认为此处经审批生效的协议和合同仅指合营各方设立合营公司时
的协议、合同，而不包括合营各方为经营需要签订的协议和合同，合营各方为经
营需要签订的协议和合同的生效并不以行政审批为条件。[4]
值得注意的是，有时候合同履行行为的批准与法律行为的批准会纠结在一
起，较难分辨。比如，《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《条例》）
第
20
条第
1
款规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营
他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。第 4 款规定，违
反上述规定的，其转让无效。这里的“转让”究指转让合同，还是指转让合同履行
行为中的实际股权变更？司法实务中一般认为此处的批准应是法律行为，而非履
行行为，但也有学者认为，《条例》关于“未经审批，其转让无效”的规定，规范
的应是转让合同的履行行为，而不是转让合同。[5]
综上分析表明，法律、行政法规规定须经批准的合同体现出多样性的特点，批
准的内容或者说侧重点不同，对合同效力的影响也不尽相同。
二、特种行业经营许可与合同效力
我国针对特定行业设置的市场准入的强制性规范很多，如采矿许可，港口
经营许可，水陆运输经营许可，网络文化经营许可，烟草专卖、盐业专卖许可等
等。
就特定行业市场准入的强制性规范与合同效力之间的关系，合同法司法解
释（一）第十条规定“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合
同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除
外”，司法解释传递的信息是，违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法
规禁止经营规定等严重超越经营范围所订立的合同无效。
但新近的审判实践开始突破司法解释的规定，并注意从强制性规范的解析
入手，分析该类强制性规范的规范性质、规范指向、规范意图及利益衡量等角度综
合分析合同的效力。如上海二中院审理的赛强公司与桥仙公司码头出租合同纠纷一案
中，法院认定港口法第二十二条虽然规定从事港口经营应向港口行政管理部门申请取
得港口经营许可证，但目前港口行政管理部门并未因该码头尚不具有经营许可证通知
关闭取缔该码头，事实上桥仙公司也一直使用租赁该码头至今，
本文认为，对违反限制经营和特许经营的合同，似乎可以区分不同的情势
具体认定合同效力。
如果合同的标的指向的是经营许可证本身，如转让经营许可证，应一律认
定转让合同无效。如《药品经营许可证管理办法》第十二条规定，《药品经营许可
证》是企业从事药品经营活动的法定凭证，任何单位和个人不得伪造、变造、买卖、
出租和出借。违反该规定的，属于损害社会公共利益的行为，买卖合同应该认定为
无效。
如果合同标的指向的是许可证项下生产或销售的产品，应该从保护相对人
利益的角度考虑合同效力。如某药品生产企业甲持有的药品生产许可证已经超过一
定的期限，与乙签订销售药品买卖合同。假设合同签订后该类药品价格大涨，甲以
其签订买卖合同时无生产许可证为由请求法院认定合同无效，如果支持了甲的诉
讼请求，必将对非违法的乙的利益造成较大的损失。所以，在认定这类合同的效力
时，还应同时兼顾合同相对方的利益以及合同相对方在与违法一方从事交易之前应
尽的注意义务，考虑是双方违法还是一方违法以及双方恶意还是一方恶意等多种因素，
综合认定合同效力。如果合同相对方没有恶意，且认定合同无效会损害相对方的利益，
则应考虑认定合同有效；如果合同相对方没有尽到审查对方是否有许可证的注意义务，
只要认定合同无效会损害相对方的利益，也应考虑认定合同有效；如果合同相对方具
有恶意行为，则应认定合同无效。
三、特定资质和资格与合同效力
行政许可设置资质和资格的特殊要求，考虑的是某些职业和行业的公共服
务性，当事人对某类资质或者资格的单位或者专业人员的选择，就是对公共服务
的选择。对公共服务有需求的当事人有权按照自己的判断标准来选择自己信赖的服
务提供者。国家对特定人员资质或资格的管理只是为服务需求方更方便地寻找合格
的服务者提供一个便利条件。从这个意义上说，资质和资格的要求似乎不应构成
对合同效力的影响
其实，司法实践已经体现出这方面的宽容。如最高人民法院《关于审理涉
及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对无房地产开发经营者资
质的，允许在一审诉讼期间得到补正。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同
纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可
证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品
房预售许可证明的，可以认定有效”。青岛市中级人民法院在审理佳和物业中心
与中信银行青岛分行买卖合同纠纷一案中就认定，佳和物业中心在企业资质有效
摘要：
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作者：张华（最高人民法院法官）为了规范对合同效力的认定，合同法司法解释（二）第十四条对合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”作了限缩性解释，即“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。但该司法解释对何为效力性强制性规定及如何识别效力性强制性规定没有进一步回答，可以说，效力性强制性规定的识别和认定已经成为目前困扰司法实践的难题。由于影响合同效力的强制性规定大多属行政法规范，[1]本文拟结合《行政许可法》第十二条所列可以设定行政许可的事项，选取司法实践中常见的一些强制性规定类型，就该类强制性规定与合同效力的关系进行一些探索性的梳理。一、行政审批与合同效力有些...
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作者：朝花夕拾
分类：写作素材
属性：7 页
大小：17.93KB
格式：DOCX
时间：2023-09-02
